Romina Frontalini Rekers analiza el trabajo de Carlos S. Nino como arquitecto de los juicios a las juntas y su esfuerzo teórico para compatibilizar el castigo de los genocidas con el Estado de derecho.

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El trabajo de Carlos Nino, destacado jurista y filósofo, se caracteriza por sus aportes a la teoría constitucional y la teoría de la democracia, así como su defensa de la autonomía. Su papel presidiendo el Consejo para la Consolidación de la Democracia da cuenta de que su compromiso excedía la teoría. Tanto su agudeza teórica como su actitud comprometida con la democracia argentina se destacan en sus contribuciones a la filosofía penal. De ello da cuenta su esfuerzo por desarrollar una filosofía del derecho penal que fuera compatible con el estado de derecho y que sirviera de vehículo para las demandas de las víctimas de violación de derechos humanos en la última dictadura en Argentina.

La filosofía del derecho penal de Nino está compuesta por varios trabajos sobre responsabilidad penal (Nino, 1980), legítima defensa (Nino, 1982), dogmática penal (Nino, 1974), entre otros[1]. Su interés por la justificación moral del castigo y de los sistemas penales lo llevó a mantener un intenso debate con Eugenio Raúl Zaffaroni, el cual se desarrolló en la revista No hay derecho entre 1991 y 1993[2].  En este, Nino propugnó por la necesidad de revisar los presupuestos teóricos del pensamiento crítico sobre los sistemas penales. Le interesaba que las reformas de las prácticas punitivas se apoyaran en ideales regulativos legítimos, algo de lo que todavía carecía la crítica criminológica. Nino no solo dialogó con la criminología crítica, sino también con la dogmática penal.  A través del análisis del trabajo de los dogmáticos penales, advirtió la existencia de una ideología dogmática que caracterizó, por un lado, por la proliferación de polémicas estériles originadas en la falta de comprensión de las reglas y características del lenguaje. Por otro lado, evidenció que los dogmáticos trabajan sobre presupuestos normativos no explícitos que no se ocupan de justificar.

La teoría consensual de castigo es la contribución más importante de Nino a la filosofía del derecho penal. Esta se apoya en las dos preocupaciones mencionadas en el párrafo anterior, a saber, la ausencia de un ideal regulativo legítimo desde el cual criticar y reformar los sistemas penales y una teoría del delito caracterizada por la carencia de justificación moral de sus presupuestos normativos. En su trabajo, la autonomía y el estado de derecho se erigen como pilares del ideal regulativo. De este modo, Nino les ofreció a los criminólogos un ideal en el que apoyar las críticas y reformas de los sistemas penales y a los dogmáticos un aparato conceptual y normativo al que recurrir para justificar los presupuestos de la dogmática penal[3].

Pero la teoría consensual del castigo de Nino no solo contribuyó a la criminología y dogmática penal, sino que también ayudó a resolver un problema de moralidad práctica: el castigo retroactivo de los miembros del gobierno de facto por la violación de derechos humanos durante la última dictadura militar y la defensa del estado de derecho. Los enfoques prevencionistas no ofrecían una justificación adecuada para estos casos. Al igual que muchos teóricos, Nino argumentó en contra de que los efectos del castigo cuenten como una justificación del castigo. Frente a esto, el retribucionismo aparecía como la única teoría capaz de justificar moralmente el castigo de los responsables por los delitos de lesa humanidad cometidos en Argentina durante este trágico tiempo.

En el contexto argentino, el retributivismo atraía a muchos porque parecía apoyar lo que se consideraban las respuestas correctas a cuatro preguntas relevantes para la demanda de las víctimas. Explicaba, en primer lugar, por qué el castigo retroactivo estaba justificado, identificaba cuál era el mal de las acciones de los torturadores y los secuestradores, proporcionaba una base para insistir en que los responsables debían ser castigados y, por lo tanto, explicaba la legitimidad de las demandas de las familias de las víctimas por lo que ellas y sus seres queridos había sufrido (Scanlon, 2003, p.221).

Sin embargo, tanto los perpetradores como las víctimas recurrieron al enfoque retribucionista. Los perpetradores argumentaron que sus actos estaban moralmente justificados y que no importaba cuál fuese la ley con la que quería juzgarlos el gobierno democrático. Por otro lado, las Madres de Plaza de Mayo argumentaron que, con independencia de cuál haya sido la ley vigente cuando se cometieron tales actos, lo que importaba es que se trataba de actos moralmente malos y que, en consecuencia, merecían castigo (Nino, 1993). Ambas estrategias se apoyaban en la existencia de estándares extralegales y, por lo tanto, generaban una tensión con el Estado de derecho.

En su trabajo contra la impunidad y a través de su teoría consensual de la pena, Nino les ofreció a las víctimas de la dictadura una teoría del castigo compatible con el Estado de derecho y capaz de justificar el castigo a los responsables de delitos de lesa humanidad. Termino de escribir esto a la salida de un seminario sobre justicia transicional en la Universidad de Graz-Austria. Para mi sorpresa el cronograma incluye el trabajo de Nino sobre el castigo de las violaciones de derechos humanos durante la dictadura argentina. A continuación, el profesor Lukas Meyer recuerda cómo hace varios años en Estados Unidos Carlos Nino lo introdujo al debate sobre la justicia transicional que hoy está aplicando al ámbito de la justicia transicional climática. El alcance del trabajo de Carlos S. Nino hoy sigue siendo algo a determinar.

[1] Otros trabajos relevantes en esta área comprenden ¿Da lo mismo omitir que actuar? Acerca de la valoración moral de los delitos de omisión (1979), ¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las acciones privadas de los hombres? (1979), La definición de “delito” (1969), La fundamentación de la legítima defensa (1979), La pequeña historia del dolo y el tipo (1963).

[2] Publicado originalmente en No hay derecho, II, 4 (1991), pp. 4-8; II, 5 (1992), pp. 5-8; y III, 8 (1993), pp. 25-26.

[3] En su tesis doctoral, supervisada por los filósofos J.M. Finnis y A.M. Honoré, Nino propone las bases para un enfoque alternativo al enfoque conceptual de la teoría del delito continental europea y el enfoque intuicionista de la teoría de la responsabilidad penal en el derecho inglés (Nino 1980).

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