Roberto Saba discute las dificultades de la idea formal de igualdad ante la ley para resolver los problemas de desiguladades estructurales.
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Qué entendemos por igualdad es algo que está en cuestión. Hay una manera de entender la idea de igualdad como no-discriminación o como ausencia de tratos arbitrarios que se resiste a reconocer que hay grupos en situación de desventaja estructural para la cual no es satisfactotia la aplicación de esa idea de igualdad. Fundamentalmente, porque esa idea soslaya situaciones en las cuales un trato no arbitrario, en realidad, puede reproducir y perpetuar desigualdades estructurales. Se sabe, por ejemplo, que los afrodescendientes en EE.UU., los pueblos originarios y las mujeres tienen menos participación en el empleo, en las universidades y en la política. Sin embargo, la no discriminación y el trato no arbitrario no resuelven lo escaso de esas participaciones. En estos casos, la igualdad se logra tratando a las personas de estos grupos de manera diferente con “acciones de trato preferente” o “políticas de acción afirmativa”. Como una norma que diga: “debe asegurarse un porcentaje de mujeres candidatas a la Cámara de Diputados en las listas partidarias”.
Las acciones afirmativas son necesariamente asimétricas, tratan a las personas de un grupo determinado de una manera diferente porque padecen desventajas estructurales. Hacer lo contrario sería perpetuar esas desventajas. El objetivo de una acción así, explícitamente asimétrica, es desarmar aquella situación o condición que está en la raíz de esa desventaja estructural. A veces esos tratos preferentes se sustancian a través de acciones afirmativas. A veces, con un cambio en el código penal, como en el caso del derecho de las mujeres a interrumpir voluntariamente el embarazo. A veces produciendo información para visibilizar y diagnosticar los problemas de un grupo en situación de desventaja estructural. Lógicamente, la idea de igualdad que está detrás de las acciones afirmativas está en tensión la idea de igualdad como no discriminación.
Estas cuestiones tienen su historia en la Argentina. Ya desde la vuelta de la democracia, la concepción de la democracia que defienden Carlos Nino, en lo académico, o el presidente Alfonsín, en lo político, incluye el ideal de la igualdad entre sus máximas preocupaciones. La ley antidiscriminatoria que se sancionó en 1988, y que redactó Eduardo Rabossi, gran filósofo argentino y primer Secretario de Derechos Humanos de la nueva etapa democrática, es un primer paso, aunque seguía muy en la línea con la noción de igualad como no-discriminación. La discusión más fina sobre decisiones judiciales y de política pública contra las desigualdades estructurales llegó a nuestro país más tarde, con autoras por ejemplo como Marcela Rodríguez, quien introdujo, entre otras colegas, estas cuestiones desde el feminismo legal. Su artículo de fines de los 80s sobre las teorías justificatorias de las acciones afirmativas sigue siendo una referencia sobre el tema. La ley de cupo femenino de 1991 fue la primera gran discusión pública en este sentido. Unos años después, la reforma constitucional de 1994 tomó estas discusiones e incluyó la palabra “real” para calificar a la igualdad de oportunidades en el art. 75, inc. 23. Esa palabra, “real” hizo toda la diferencia y desde entonces vemos una verdadera puja sobre el significado de la “igualdad” en las interpretaciones jurídicas. Mucho después, el matrimonio igualitario sienta otro mojón en la discusión sobre igualdad, al transformar una institución que estaba regulada para excluir a grupo específicos de la posibilidad de contraer matrimonio. Todas estas normas que han ayudado a que las situaciones de desigualdad estructural ganen visibilidad en la agenda democrática fueron consecuencia de la movilización de cada grupo, de su capacidad de ganar un lugar en la agenda pública. En todos los casos, se trató de políticas de reconocimiento. Las personas afectadas por desventajas estructurales se reconocieron como parte de un grupo, luego ganaron también el reconocimiento del resto de la sociedad, y finalmente llegó el reconocimiento de la ley y de las políticas.
Pensar la cuestión de la igualdad desde una perspectiva estructural requiere acciones y omisiones estatales y de particulares tendientes a revertir la situación de desventaja perpetua que sufren ciertos grupos. Además de las posibles acciones que podrían desarrollar los poderes políticos, la intervención del Poder Judicial también podría hacer su contribución. Yo creo que el Poder Judicial tiene facultades para intervenir con miras a asegurar el principio de igualdad como no subordinación de grupos, pero tiene que hacerlo con respuestas creativas que sean viables en términos factibilidad y del mantenimiento del equilibrio entre los poderes.
